而且，刑法如果欠缺刑事政策的指导，将会蜕变为没有灵魂的一堆条文聚合。
[25] D.1.1.10 pr[.意]桑德罗?斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第39页。Ius 在罗马法中原本是用于统指可以同时涵盖今天我们认为权利和义务之所指在内的一个概念，它在特定的语境中显示出来的下位义，有时所指的类似于今天我们说的权利，有时所指的类似于今天我们说的义务。
西塞罗认为自然理性是宇宙的主宰力量，并提出智者的理性是衡量正义与非正义的标准。如果此说果真成立，那么它的属概念Ius，自然也就应该对应于权利概念了。因此我们无疑应当对这一做法时刻保持清醒的头脑，始终不要忘记英国罗马法学家弗里茨•舒尔茨（Fritz Schulz）所反复强调过的历史意识，[81]绝不可以以我们的权利概念去与 Ius 等同。而同时基于对前文提到的西方学者的第一个误解的接受，它们在客观方面的含义，则通过英语中的Law，转而被汉译为法。很明显，这是一个将比音译方案招致更大思维定势风险的做法，是面对着理想与现实之间的差距，不得已而为之的一个选择。
[18] D.7.1.3.2.参见[古罗马]优士丁尼：《民法大全?学说汇纂?用益权》，米健译，法律出版社1999年版，第2页。比如卡塔兰诺、菲尼斯等，无不致力于论证 Ius 具有权利之外的其他含义，即在很多情形下不能将 Ius 理解为权利。面对实践中发票的乱象，《刑法修正案(八)》突破了相对克制的立场，新增虚开发票罪和持有伪造的发票罪。
但在实际运行中，政府事实上在很大程度上集行政、司法、部分立法权于一体，在权力构架与体系中具有十分强势地位。(64)如前分析，过度刑法化，表象上看似乎是个刑法专业问题，其实它早已超越了刑法的范围，成为一个社会问题。立法将其设置为行为犯构成要件，保证了本罪的可实践性。(36)同样的问题还存在于虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪中。
经济社会的创新需要自由的社会环境，只有自由，每个人才可以做自己擅长之事，在分工中发挥自己的优势。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合力量作用的结果，就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡。
但韦伯强调法律形式理性的观念却有独特的法治价值，尤其对于刑事法治而言，形式正义是维护刑法安定性的最基础环节。而行政法和一般社会管理法，基于公共利益和国家对社会管理的需要，则可以积极主动介入社会管理活动。(31)(日)川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2004年版，页242。何荣功：经济自由与经济刑法正当性的体系思考，《法学评论》2014年第6期。
法律是人类社会的公共事业，它并不是陈年的古董，供奉于充满了灰尘的架子之上被人欣赏。当前，我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应，强调刑法的司法法属性。作为一种与人治相对峙、体现人类理性的制度安排，法治的要义在于已制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律。若如此，刑法面对的社会问题将会应接不暇，陷入无穷无尽的琐碎的社会事务管理中，调整范围将会无限扩大，刑法最终将蜕变为社会管理法。
(104)刑法作为司法法，必须从法治的立场思考在行政国家应对公民日益增长的社会福利需求过程中基本立场问题。(73)张明楷教授也指出，司法法以法的安定性为指导原理，这一点与以法的合目的性为指导原理的行政法迥然有别。
四、社会治理过度刑法化形成机理的解读 任何疾病的产生，都不可能是无缘无故的，过度刑法化作为社会治理中的病态现象，其中纠缠着历史和现实诸多因素。如贝卡里亚很早就断言：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。
(42)但实际情况是：不少司法机关对本罪的掌握过于随意，特别是当案件出现严重后果或恶劣社会影响时，司法机关往往不顾本罪危险方法的性质和本罪的特点，将一些本不属于本罪的情形认定为本罪，使得以危险方法危害公共安全罪呈现口袋罪的特征。3.社会纠纷解决机制缺位与刑法过度化 社会纠纷的性质和复杂性决定了纠纷解决机制的多元性与复杂性。有的罪名如新近发票类犯罪的增设，则直接动因于国家特定时期开展的对发票专项治理行动。具体看，当前刑法立法技术的失当至少体现在以下两方面： 第一，行为构成要件立法技术的泛用。(14)马克思、恩格斯也指出，人类文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。在区分部门法体系的现代社会，民法与刑法的属性截然有别，调整范围泾渭分明，但最近的刑事立法在两者界限的问题上屡屡迈出危险的步伐，使得在这些特定领域犯罪与民事、经济纠纷的界限变得模糊起来。
五、刑法参与现代社会治理机制的理论建构 法学家埃利希指出，不论是现在还是其他时候，法律发展的重心既不在立法、法学，也不在司法判决，而在社会本身。(95)参见王海明：论经济自由原则，《齐鲁学刊》2007年第3期。
(33)刑法以处罚结果犯为原则，以处罚危险犯、行为犯为例外，这也是近代以来刑法的重要特色之一。这种三阶段递进收缩式的犯罪化作业机制过滤原理，要求刑事立法在决定是否将特定种类行为犯罪化并赋予刑事制裁的法律效果时，应当渐次考量道德规范体系、民商法、行政法等一次法规范体系以及刑事法作为第二次法规范体系对该行为调整的必要性、可能性与有效性。
(60)又如危险驾驶罪，虽不能否认本罪的设立即刻带来了该类案件明显下降，(61)但必须追问的是：不将醉驾犯罪化，通过严格行政执法是否就无法达到减少和预防该行为发生的效果？本罪的增设是否存在刑法为警察的不作为买单？还有，刑法规定了不少发票类犯罪、税务类犯罪、食品安全类犯罪等，刑法积极介入上述领域，与国家对该类社会现象非刑法解决机制(特别是行政执法机制)不到位有无关系呢？社会生活中，任何犯罪的发生都不可能是一蹴而就的，往往需要经过滋生、发展到最终实施、完成的过程，期间面临多重社会控制措施的阻扰和社会纠纷解决机制的消解。(29)其实，对于增设本罪的正当性，立法过程中就存在巨大争议。
(43)较本罪有过之而无不及的是非法经营罪，自设立以来，司法不断扩大其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为的外延，行为类型除涵盖外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域外，实务中有的将违法建设中的经营行为、(44)销售假冒伟哥的行为(45)也纳入本罪。正是基于此，科学的反犯罪之策是国家应尽可能将有限的司法资源下沉用于解决和应对处于社会纠纷金字塔体系底端的普通社会纠纷和细小违法行为，消除犯罪生成的土壤，达到对犯罪治理事半功倍之效。另一方面表明，立法者试图严格限制刑事领域的司法规范，防止刑罚权的扩张和滥用。强调公民有不被国家惩罚的权利。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定，行为涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：(一)以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的……(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的。在现实方面，社会转型期引起的严峻社会治安形势，使得国家面临巨大压力，而动用刑法解决这些问题，往往有立竿见影之效果。
(67)川岛武宜，见前注(31)，页263。但是，单位和个人从银行或其他金融机构贷款后，没有按照贷款合同约定用途将资金投入使用，而是转贷给他人，性质上属于违反贷款合同的民事行为，刑法介入正当性何在？立法者将高利转贷行为纳入刑法范围，主要是认为此类行为破坏了国家的金融秩序，高利转贷行为给银行等金融机构所放的资金造成了风险。
目的决定手段，当我们确立了以和谐社会为建设目标以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。(57)参见钱正荣：议行合一的‘前世与‘今生，《传承》2009年第11期。
国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行。哲学大师休谟曾言，一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性，任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间。(34)面对行为犯和抽象危险犯的扩张，刑法理论指出，对于任何犯罪构成要件的设定只有符合以下情形，才可以考虑行为构成要件的立法技术，即处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足。
(13)(法)卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1997年版，页83。(41)刘艳红：当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析，《环球法律评论》2012年第2期。
(93)梁根林，见前注(37)，页34。首先，从国家权力结构看，司法与行政的分类以及司法法的设置不乏是国家精心为雄心勃勃的行政权准备的冷却剂，具有避免行政权过度活跃对公民权利造成不适当排挤的救济、纠偏功能。
现代社会，刑法的权威不仅源于国家的强制力，更来自于国民对刑法的公众认同。(32)立法技术虽然是为法律价值服务的，但技术的运用可以直接决定着法律价值的走向。
